为贯彻落实“两聚一高”精神，促进企业依法创新发展，江苏省经济和信息化委员会会同省依法治省办公室、省司法厅、省信用办公室和省企业法制工作协会等部门，组成专家宣讲团赴南京市溧水区等六市（区）开展“送法送政策进企业”系列活动，徐小兵律师受邀分别在南京市溧水区、高邮市为两百多名企业界人士作了合同管理五大核心风险的专题授课，本文系根据上述授课内容整理形成。

     本文通过百闻律师代理的三个重大、疑难、复杂商事诉讼成功案例对合同管理五大核心风险——收款不能、举证不能、过期失权、合同缺陷、决策意识进行识别，并在此基础上有针对性地介绍五大核心风险防范。

     关键词 商事诉讼、合同管理、风险防范。

     企业生产、经营大多与合同管理风险相关，合同管理风险是企业最基本的风险，也关乎企业的生死存亡。只讲五大核心风险是不求面面俱到，只抓主要矛盾，所讲五大核心风险均为基础性、多发性风险，力求在有限时间内掌握更有价值的合同管理风险知识。

     三类企业尤其要注意合同管理问题：（一）企业规模大。规模越大风险发生时，对企业发展的影响越大，规模大的企业对合同风险管理的需求会更为迫切。（二）企业发展快。风险发生时后果的严重程度往往是和速度成正比的，我们可以做个类比：步行的行人自己摔倒，后果可能并不严重；而奔驰的机动车出事故，后果往往就严重了；当飞行的飞机出了事故，后果就是灾难性的。（三）企业管理差。这类企业风险防范意识差，风险发生率高，企业陷于风险，就不能取得很好的发展。企业家需要树立科学的合同风险管理意识，了解五大核心风险，掌握风险知识、基本防范，降低企业风险发生率，实现企业的可持续发展。

     百闻律师专注于商事争议解决，以代理二审上诉 和申请再审案件为特色，近年来在最高人民法院、江苏省高级人民法院代理的成功案件有数十起。百闻律师致力于为委托人赢得诉讼，同时注重总结诉讼经验，为我们的客户提供风险防范的个性化建议。每个案件结案后，我们都会有精心制作《律师建议暨风险提示》。

     授课选取的三个案例均为团队近期办结的成功案例，五大核心风险来源于三个案例《律师建议暨风险提示》的总结概括，具有普遍适用性和较强时效性。三个案例的共性是：（一）重大、疑难、复杂。表现在：1.标的大，其中两个标的超亿元；2.影响大，其中一个案件处理结果直接影响到数亿元合作项目成功与否；3.争议大，其中两个案件一审、二审判决结果完全相反。（二）审级级别高。都为高级人民法院审理，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定，江苏省高级人民法院受理当事人住所地均在江苏省行政辖区和当事人一方住所地不在江苏省行政辖区的第一审民商事案件的管辖标的额分别为5亿元、3亿元。（三）代理期限高效。其中两个为三个月内办结。（四）均为合同纠纷。分别为：建设工程合同纠纷、场地租赁合同纠纷、股权转让合同纠纷。

     （一）建设工程施工合同案例。江苏某大型施工企业在河北省唐山市承建超二十万立方米商业综合体项目，发包人拖欠工程价款超亿元、工程停工超一年后，施工企业聘请团队作为其代理律师参与纠纷处理。面临的处境及应对：1.由于工程价款不能收回，导致材料款无法支付，被多个材料供应商起诉。为争取时间，并减小损失，建议委托人积极应诉。2.合同约定的争议解决方法不一致。备案合同中约定向唐山仲裁委员会申请仲裁，补充协议中约定向人民法院提起诉讼。综合考虑诉讼保全、地域性风险等因素后，建议委托人选择向河北省高级人民法院提起诉讼并申请财产保全。同时，团队也充分考虑到这样的选择是有巨大风险的，如果发包人提起管辖异议，有可能导致我方起诉被驳回、财产保全无效等严重不利后果，但这是在当时的条件下被迫作出的一个相对更好选择。3.工程价款优先受偿权可能丧失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，承包人享有工程价款优先受偿权，即在发包人不能清偿其全部债务的情况下，委托人的工程价款是能够优先得到足额受偿的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，上述优先受偿权行使期限为工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起六个月。由于工程停工时间较长，承包人未能及时主张权利，起诉时从合同约定的竣工之日起计算已超过六个月，优先受偿权有丧失风险。为此，团队不得不通过谈判的方式与发包人协商将合同约定的竣工日期迟延，以最大限度降低优先受偿权丧失风险。4.诉讼成本巨大，仅工程价款鉴定费即达到两百多万元。团队在充分做好诉讼准备的前提下，积极为案件调解创造条件，最终在河北省高级人民法院的主持下调解结案，节省了数百万元诉讼成本，大幅缩短了纠纷解决时间。

     （二）场地租赁合同案例。承租方长期拖欠巨额租金，出租方起诉要求承租方支付租金，并以欠付租金为由行使约定解除权。由于出租方将100多亩场地交付承租方时并未索取交付凭证，承租方在一审诉讼中否认出租方已将场地交付的事实。由于场地闲置荒废了较长时间，杂草丛生，根本无法看出其曾经作为停车场使用，无法认定承租方是停车场使用人。所以一审法院判决出租方败诉，团队作为上诉人出租方代理人，在江苏省高级人民法院二审参加庭审。通过细致的前期工作，团队收集了两个重要证据：1.公证获取承租方使用案涉100多亩场地期间的Google卫星照片数张，照片清晰地显示了案涉场地作为停车场使用期间的车辆停放情况；2.申请江苏省高级人民法院调取到刑事案件卷宗中对承租方场地管理人员《询问笔录》、《讯问笔录》数份，笔录记载了承租方场地管理人员对案涉场地进行管理的事实。依靠上述新证据，江苏省高级人民法院全面改判支持出租方诉讼请求，出租方拿回了巨额租金，并顺利收回场地使用权，为数亿元重大项目合作扫清了障碍。

     （三）股权转让合同案例。这是一起涉及到某集团公司多家关联公司股权整体转让、股权转让款超2亿元的交易，股权转让合同非常简单，主文内容不足三页纸，约定解除权条款都是空白。因受让方未按约定支付股权转让款，出让方诉至法院主张解除股权转让合同、返还股权，但一审法院判决驳回了出让方的诉讼请求。团队作为出让方代理人参加江苏省高级人民法院对案件的二审审理，经过激烈对抗，二审改判出让方胜诉。就案件审理过程中涉及的法定解除权在股权转让合同中的适用问题，团队对此专门撰写了论文，该论文已被收录至北京大学出版社出版的法学专著中。如果股权转让合同中就约定解除权作出约定，可能会大大地降低纠纷发生的概率，即使发生纠纷，处理起来也会容易得多。

     （一）收款不能。这是所有风险中的终极风险，也是最大的风险，在上述三个案例中均有所体现，在建设工程合同案例中体现为工程价款不能收回，在股权转让合同案例中体现为股权转让款不能收回，场地租赁合同案例体现为租金不能收回。

     （二）举证不能。最为典型的是场地租赁合同案例，出租方因为不能就其已经依据合同约定将100多亩场地交付承租方的事实进行举证，导致一审败诉；二审胜诉主要依靠出租方获取了场地已交付承租方的新证据。

     （三）过期失权。最为典型的是建设工程施工合同案例，由于承包人未能在法定期限内及时主张工程价款优先受偿权，权利面临丧失风险，后果严重。

     （四）合同缺陷。最为典型的是股权转让合同案例，如此重大合同连约定解除权条款都不具备，合同相对方的违约风险和纠纷难度成倍增加。

     （五）决策意识。上述三个案例均能够体现决策者对风险的重视程度不够。建设工程施工合同案例中工程价款长期不能收回时未及时主张权利，场地租赁合同案例中交付场地时未索取交付凭证，股权转让合同案例中约定解除权等重要条款缺失等均能从不同方面反映决策者风险意识的缺失。产生原因主要有以下几点：1.业务至上，忽视风险；2.熟人交易，轻视风险；3.条件不足，被迫接受；4.知识不足，不知风险。

    （一）收款不能风险防范。收款不能一般分为客观不能和主观不愿两种。客观不能是指交易对象丧失履约能力，导致无法履行付款义务；主观不愿是指交易对象信誉较差，拖账、赖账。主要防范措施包括：对交易对象资产状况进行调查了解，需特别关注其资产是否有担保、查封等权利限制。对交易对象信誉进行调查了解，包括向和交易对象有过业务往来的人进行询问了解，通过国家企业信用信息公示系统查询公示信息，通过中国裁判文书网查询涉及诉讼、执行信息，通过税务部门了解涉税信息等。要求提供履约担保，在交易对象资信较差、交易标的较大的情况下，要求提供必要担保是非常有必要的。根据《中华人民共和国担保法》第二条的规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。

    （二）举证不能风险防范。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十三条规定，证据包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。在民事诉讼中有证明责任的当事人不能提供证据是要败诉的。《民诉法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条：“规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《民诉法》第二百条关于应当再审的十三项法定情形中有五项与证据有关，分别是：1.有新的证据，足以推翻原判决裁定的；2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。及时取得已方履行合同义务的证据，做到过程留痕。且需要注意收集的证据应当符合《民诉法》关于真实性、合法性、关联性的要求。在事后或者诉讼过程中再去收集证据的情况下，收集不能的风险较高，且往往需付出高昂的成本。

    （三）过期失权风险防范。过期失权是指某项权利，经过一定期限后权利人即不再享有。对该风险防范原则上需要做到：（1）专人把关；（2）及时主张权利。归纳起来，常见的过期失权风险点主要有：

    （四）合同缺陷风险防范。合同缺陷风险是指因缺失必要或者关键合同条款引发的风险。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同一般条款包括：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）争议解决的方法。这些只是合同的一般条款，并非强制需要，实践中可以根据交易情形来量身定做自己的合同。但正如上述案例揭示的，对交易达成，以后维权有重要意义的合同重要条款，一定不能缺失。

    （五）决策意识风险防范。企业决策意识对企业风险防范起着决定性作用。而企业只有具备风险防范的意识，才能在日常的生产经营中注意防范风险。前面所谈到的案例，就根本原因而言，是由于企业风险防范意识不强导致的。企业风险防范意识的总体原则，需要遵循安全与效益兼顾的原则。很多时候，企业的决策是一个衡量的过程。有时候，企业往往为了提高效益，就忽略了安全，但如果风险爆发，这反而会影响效益。当然企业在经营过程中也不能一味地注意安全，夸大风险危害，这往往会由此不能很好地抓住发展机遇。另外，企业最基本的是不能犯低级错误。若犯了低级错误，以后起诉到法院，就没办法找到依据支持自己的主张，维权也很困难。

     江苏省律师协会常务理事、江苏省律师协会民商事法律业务委员会主任、中共江苏省委政法委员会法律专家库成员、江苏省高级人民法院和江苏省司法厅省级律师调解员、江苏省信息网络安全协会法律专家、江苏省工商业联合会（江苏省总商会）律师顾问团顾问律师、南京仲裁委员会仲裁员、南京市人民调解咨询专家等行业和社会职务。

     徐小兵律师曾获江苏省优秀律师、江苏省律师优秀共产党员、江苏省司法行政系统创先争优先进个人等多项荣誉和表彰。

     徐小兵律师及其所在的江苏百闻律师事务所专门从事商事争议解决业务，尤为擅长受聘担任申请再审程序再审申请人、二审程序上诉人代理人。近年来，在最高人民法院、高级人民法院参与代理的成功案例超过四十件，以代理再审申请人、上诉人获得改判为主，其中不乏改判标的超亿元的经典案例。