1.《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”从该条规定可以看出,立法法对有利于保护权利的规定具有溯及力保留了路径。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三条规定“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”《<关于适用合同法若干问题的解释(一)>的理解和适用》一文(刊登于2000年03期《人民司法》,作者均为最高院合同法解释起草小组成员)指出,从考虑交易安定角度出发,在合同效力问题上采取从旧兼从宽原则,如果适用旧法无效而适用新合同法有效,则适用新合同法,尽可能避免或减少合同无效,促进交易。
3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条规定“民法总则施行前成立的合同,根据当时的法律应当认定无效,而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的,应当适用民法总则的规定。”《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该条的释义指出“无效合同的本质特征在于其违法性。但是,裁判时民法总则却认为其不是无效,不具有违法性,那么此时裁判者适用当时的法律认定无效,显然不妥,因为裁判时该合同并不具有违法性了,此时适用民法总则裁判案件,符合双方当事人签订合同的目的,又符合民法总则对该合同的评价,具有法律适用的正当性、妥当性。”
4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》坚持了上述从旧兼从宽原则,解答第2条明确商品房未经招投标不当然导致合同无效,且并未区分认定《必须招标的工程项目规定》施行前后签订的合同效力,因此2018年6月1日前的商品房《建设工程施工合同》仍应认定有效。虽然该解答第26条第二款明确“本解答施行(2018年6月26日)后受理的一审案件适用本解答的规定。”即排除了2018年6月26日之前已经受理的一审二审案件,但笔者认为该解答应当适用于2018年6月26日之前尚未审结的案件,否则就会出现同一案件如果在2018年6月26日之前起诉的则合同无效,2018年6月26日之后起诉的则合同有效,或者本已在2018年6月26日之前起诉的只需通过撤诉重新起诉即可以实现合同效力从无效到有效的华丽转身,那当然是相当荒谬的。
5.最高人民法院在(2008)民提字第61号公报案例(刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期)提出“原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力,但如果在终审判决作出之前,根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的,根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理,应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力”。