最高人民法院认为,从实质上分析,在各共同保证人没有约定相互可以追偿的情况下,保证人预期自己可能承担的最大份额为百分之百,每个保证人都不存在实际承担债务超过自己份额的情形,因此《民法典》第五百一十九条规定的连带债务人追偿权的前提“实际承担债务超过自己份额”在各共同保证人没有约定相互可以追偿的情形下也就不存在,因此无法得出各保证人有相互追偿权的结论。
最高人民法院认为,从形式上看,《民法典》删除了《担保法》第十二条关于共同保证人之间相互追偿权的规定,应当认为立法者对此持否定立场;同时《民法典》第三百九十二条完全接收了《物权法》第一百七十六条的规定,而全国人大常委会法工委民法室的同志明确解释该条的规定是在没有明确约定的情况下,担保人之间没有追偿权,根据类似问题类似处理的原理,共同保证人之间如无约定也不能相互追偿;此外,《民商审判会议纪要》第五十六条也否定了混合担保中担保人之间的追偿权。
对最高人民法院的倾向性意见,笔者并不赞同,其可能引发的道德风险等在前文中已经简要分析,不再赘述。从现实层面考虑,我们在民商事活动中涉及共同保证人的,为了减少自身风险,还是尽快明确约定彼此之间的追偿权为宜。当然,我们亦要看到最高人民法院在此问题的分析中用了“笔者认为”“如果我们理解正确的话”“我们的倾向性观点”“还需制定司法解释”等一系列假设性、限制性表述,表明这一意见并非确定的、不可变更的裁判思路,给我们在具体案件办理中留下了空间。