近年来，债权人与债务人通过以物抵债协议或物权转让协议解决债权债务的问题较为普遍，因以物抵债协议而引起的各种纠纷也屡见不鲜，司法实践中对以物抵债协议性质的认定及法律效力的评价也不无争议。那么，双方当事人所签订的以物抵债协议该如何认定其效力？2019年11 月14日，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）（以下简称《九民纪要》）正式发布施行，结合了现有司法观点，对以物抵债协议实务问题进行了系统分析。本文将以《九民纪要》为视角，浅析以物抵债协议的效力问题。

关于以物抵债协议的性质问题，《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》首次将以物抵债行为界定为契约行为，并对以物抵债协议的性质视不同情形做了区分。随着司法审判的发展和《九民纪要》的出台，理论界和司法实践普遍认为不应按照传统的代物清偿理论构建以物抵债协议，因为我国法律并未规定代物清偿制度。代物清偿制度在我国属于无名合同，根据《合同法》第一百二十四条之规定，无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照本法分则最相类似的规定。根据《合同法》第二十五条有关“承诺生效时合同成立”的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。也就是说，只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定，合同原则上为诺成合同。因此，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定以物抵债协议为诺成合同而非实践合同，合同自双方达成合意时成立，这种认识目前在理论和实务界是通说。

根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均属合法有效。但以物抵债本身并非严格的法律术语，在我国《合同法》并未规定代物清偿、新债清偿以及债务更新等制度的情况下，只能通过对合同的解释，揭示蕴含在以物抵债协议中的当事人的真实意思表示，来具体确定协议的性质和效力。在此过程中，需要考虑以物抵债协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因协议的签订而消灭等因素，对以物抵债进行类型化分析，不可概而论之。具体来说，可将当事人订立以物抵债的典型交易目的概括为以下类型：

1.根据缔约时债务是否已届履行期的不同，可将以物抵债分为债务已届履行期限的以物抵债和未届履行期限的以物抵债，其中，债务已届履行期的以物抵债包括代物清偿和折价清偿。约定以本合同的标的物折价清偿的，构成折价清偿；以本合同之外的他种给付来清偿债务的，构成代物清偿。《合同法》第二百八十六条有关建设工程折价以支付工程款的协议，以及《物权法》第一百九十五条有关双方对担保物权进行折价以实现担保物权的协议，均属折价清偿，广义上也属于代物清偿的范畴。未届履行期的以物抵债协议，债权人已经实际受领抵债物的，构成让与担保；债权人未实际受领的，构成新债担保。

2.按原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭，可将以物抵债协议分为债务更新、新债清偿以及债的担保三类。其中，以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新；原给付继续存在，新设立的以物抵债仅作为原金钱债务担保的，构成债的担保，包括让与担保与新债担保两种情形。

鉴于以物抵债协议具有多样性的特点，在确定以物抵债协议的性质时，也要秉持类型化思维。首先，要根据签订以物抵债协议时债务是否已届履行期限，已届履行期限的以物抵债协议，债权人一旦受领，就会产生清偿效果。而未届履行期限的以物抵债协议，即便债务人已经实际受领抵债物，也不产生清偿效果，从而仅具事实上的担保功能。其次，在以物抵债协议有效成立的情况下，需要考察其与原金钱之债是何种关系，是债务更新、新债清偿还是债的担保。最后，要根据债权人是否受领抵债物来确定以物抵债协议乃至原金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿效力。

一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务，但也有不少以物抵债是为了恶意逃避债务、损害第三人的合法权益而设立的。司法实践中以物抵债案件审理时，既会注重发挥以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不轻易否定以物抵债协议的效力。同时，也会严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，坚决否定借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为效力。基于对前述双重目的的考量，也为了避免出现流质（或流押）的情形，《九民纪要》主要根据签约时债务是否已届履行期限，对以物抵债进行区别对待，避免因以物抵债而使当事人间的利益失衡。

1.履行期届满前达成以物抵债协议的效力

债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，因标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在因违反依据《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条确定的禁止流质、流押的强制性规定而导致无效的情形。基于此，不应直接确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。但流押或流质条款无效，并不意味着整个以物抵债协议都无效，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务，实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待。《九民纪要》理解与适用观点认为，既然认定为担保，则抵债物是否完成相应公示就至关重要。根据抵债物是否完成公示的不同，在具体处理上又可将以物抵债的效力作出如下区分：

第一，尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照适用民间借贷司法解释第二十四条的规定来处理：一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。总之，此时作为履行依据的仍然是原债，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人的利益。

第二，已经完成公示，即动产已经交付债权人、不动产已经完成登记的，该种情形下，与现有《物权法》规定的抵押、质押和留置等法定担保类型均有差异，属于非典型担保中的让与担保，新旧两债仍然是主债权与从债权的关系，若债务人不履行到期债务，债权人有权就抵债标的物优先受偿，应当参照《九民纪要》第七十一条“让与担保”的相关规定处理。目前，为了防止物权法定过度僵硬、不适应经济活动多样性之需求，实践中可以多肯定让与担保的效力，以避免物权法定原则过于僵化而限制经济的发展。

但将履行期限届满前的以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待会面对一个问题，即当事人在签订以物抵债协议时，可能确实没有设定担保的意思表示，将其解释为担保是否与当事人真实意思表示相违背？《九民纪要》理解与适用意见认为，如果当事人有明确抛弃期限利益的意思，则不再适用本条规定，而应适用履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。反之，只要当事人没有明确的抛弃期限利益的意思，则将以物抵债解释为一种担保既能平衡双方利益，也不违背当事人的真实意思表示。而对于履行期限届满前的以物抵债，如果当事人诉至法院一致同意继续履行以物抵债的，那么当然应当认可以物抵债协议继续履行的效力。

2.履行期届满后达成的以物抵债协议效力

履行期届满后达成的以物抵债，双方在签订以物抵债协议时，抵债标的物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。《九民纪要》意见认为，此时人民法院在审查以物抵债协议时，一方面要根据抵债物是否已经交付债权人，对履行期限届满后达成的以物抵债协议作进一步的区分。另一方面，要注重审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题，尽量避免虚假诉讼的发生。于此情形，在以物抵债协议不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应认定其合法有效。在具体处理上，可以区分以下情形予以处理：

第一，当事人在诉讼外达成的以物抵债协议，若抵债标的物尚未交付债权人，此时债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债标的物享有所有权。此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。当事人在诉讼外达成的以物抵债协议，如果抵债标的物已经交付债权人的，此时可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债标的物享有所有权，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害另一方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，另一方当事人可以请求变更或撤销以物抵债协议。

第二，当事人在诉讼中达成的以物抵债协议，在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。当事人在执行程序中达成的以物抵债协议，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条明确人民法院不得依据和解协议作出以物抵债裁定。这样规定的主要理由是：一方面，执行和解协议本身并不具有强制执行力，如果允许人民法院依据和解协议出具以物抵债裁定，无异于强制执行和解协议；另一方面，以物抵债裁定可以直接导致物权变动，很容易损害被执行人的其他债权人的合法权益。

在司法实践中，对于以物抵债协议的性质、效力，如发现当事人以物抵债是为了达到其他非法目的而违反法律强制性规定，比如恶意逃避债务，损害第三人的合法权益等情形，应当高度重视审查签署以物抵债协议的时间节点，严格审查当事人缔结以物抵债协议的真实目的和具体内容，以及结合协议履行情况等判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力，这样才更贴合以物抵债协议双方的真实意思表示，也更有利于保护债的实现。而现实生活中，如果债权人债务人确需签订以物抵债协议，一方面可以采取对抵债物进行估价的方式，避免法院以抵债物价值与债务金额悬殊而否定以物抵债协议的有效性。另一方面可以选择债务期限届满后达成以物抵债协议，此时只要不存在恶意损害第三人合法权益等情形，且无其他无效事由，法院一般会对以物抵债协议的效力予以支持。