(一)《民法典》总则编第一百七十八条和合同编通则第五百一十九条均明确规定了连带责任人之间相互追偿的权利,且并未给予民法典分则或典型合同作出相反规定的可能,可以看出《民法典》是确认承担连带责任的保证人能够相互追偿的。
(二)认为“连带责任保证人不能相互追偿”的观点主要依据是《民法典》第六百九十九条和第七百条系由《担保法》第十二条修改而来,而《民法典》删除了《担保法》第十二条中“(保证人有权)要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定,仅保留了对债务人的追偿权,因此认为“连带责任保证人不能相互追偿”,但该观点存在明显错误。
1.该观点明显忽略了《民法典》第一百七十八条和第五百一十九条关于连带责任人相互追偿权的规定。
2.《民法典》第六百九十九条将《担保法》第十二条规定的“债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务”变更为“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。该表述变化是对《担保法》第十二条的纠错,而非对连带责任保证人之间相互追偿权的否定。因为《民法典》第六百九十九条规定的“同一债务有两个以上保证人”包括了有两个以上一般保证人和两个以上连带责任保证人两种情形,同一债务有两个以上一般保证人且未明确各自份额的,保证人之间是连带责任,但保证人与债务人之间是一般保证,此种情形下保证人承担的是债务人无法偿还的剩余债务,在债务人尚未履行还款义务之前,债权人即要求任何一位一般保证人承担全部债务明显是不可行的,因此《民法典》第六百九十九条对《担保法》第十二条的表述做了纠正。
3.《民法典》第七百条的确删除了《担保法》第十二条“或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定,但结合《民法典》第一百七十八条和第五百一十九条规定来看,是因为第一百七十八条和第五百一十九条已经对连带责任保证人之间的相互追偿权作出明确规定,第七百条不再赘述。同样的,第一百七十八条和第五百一十九条当然包括连带责任保证人向债务人追偿的情形,但这两条也不再重复规定。
4.如果不赋予连带责任保证人相互追偿的权利,可能引发道德风险。事实上,某些保证人愿意提供连带责任的保证正是基于存在其他保证人提供了连带责任保证。可以想象,如果法律规定连带责任保证人不能相互追偿,只能向债务人追偿,极大可能是实际承担责任的保证人最终血本无归,那么保证人必然会积极“贿赂”债权人,以降低或免除自己的保证责任,债权人也可以以此来“威胁”保证人,以获得债权之外的其他收益。无论哪一种情形,都与《民法典》第六条、第七条规定的公平原则、诚信原则相违背,也会造成经济社会的混乱,给民商事行为起到一个极坏的引导作用。
(三)笔者疑惑的是实际承担责任后的保证人向其他连带责任保证人追偿时,是只能按照每个保证人各自应当承担的份额分别进行主张,还是可以直接要求其他连带责任保证人就实际承担债务的保证人应承担份额之外的部分承担连带责任。另外就实际承担责任之日到追偿受偿之日期间的损失是否可以向其他保证人主张?