姚鑫律师 百闻商事诉讼 2023年08月09日 10:07 江苏
违反“法律、行政法规的强制性规定”是法定的合同无效的原因，其原规定在《中华人民共和国合同法》第五十二条[1]，后出现在《中华人民共和国民法典》第一百四十三条[2]。但如何对某个规定是否属于合同无效情形中的“法律、行政法规的强制性规定”作出判断？本文就该问题进行讨论。
初始，合同无效的情形规定在《中华人民共和国合同法》第五十二条[3]，其规定认定合同无效的情形之一是违反“法律、行政法规的强制性规定”。接着，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条[4]进一步规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该解释将“法律、行政法规的强制性规定”限定在“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。后来，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》出台，其第十四条[5]规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，据此 “法律、行政法规的强制性规定”的内涵被进一步限定，其是指“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”中的“效力性强制性规定”。虽然上述几部法律均已失效，但人民法院在识别“效力性强制性规定”时，上述规定仍然起到重要的参考作用。
三、“法律、行政法规的强制性规定”内涵限缩背后的法益考量
总体而言，法律对合同无效情形之违反“法律、行政法规的强制性规定”的内涵界定呈限缩趋势，合同的效力否定情形在日益缩减。究其原因，合同无效理论是公权力对当事人合同自由强力介入的体现，而在与社会公共利益、公序良俗无关的场合，司法权应当保持谦抑。与社会公共利益和公序良俗无关时，合同无效的利剑应当谨慎启动。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也强调了这一点，认为对于强制性规定的识别要充分考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。[6]而作为确认合同无效依据的效力性强制规定是否绝对地限定在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的范畴，人民法院也以公序良俗为刃对此作出了突破，如《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条[7]规定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求人民法院应当区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。[8]而如何区分效力性强制规定与管理性强制规定？
（一）区分的理论基础
最高人民法院认为区分效力性强制规定和管理性强制规定的理论基础在于效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。[9][10]
（二）区分的具体标准
1.法条本身的用语不能作为判断其是否属于效力性强制规定的依据。即使法条本身出现“应当”“必须”“不得”等用语，由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨。因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强制性规范时，不能仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，也不能直接认定违反该法条的行为无效。[11]
2.若法律或行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的，则无需考虑其他因素，可直接认定该规定属于效力性强制规定。[12][13]
3.即使法律或行政法规并未明确规定违反该类规定将导致合同无效的，若违反该规定将损害国家利益和社会公共利益，可认定该规定属于效力性强制规定。[14][15][16]
4.可以通过识别管理性强制规定，反向界定效力性强制规定。管理性强制规定的识别可以从几个方面来把握：一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。[17]二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。[18]
根据上文的讨论，将界定效力性强制规定的标准总结为如下6个，部分规定单独适用某种标准即可判断某规定是否是效力性强制规定，而有些规定需要综合适用相关标准才能识别其是否是效力性强制规定。在司法实践中，法院也实际运用了相关标准进行裁判。
标准1：效力性强制规定通常是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不是地方性法规、行政规章。但是如果地方性法规、行政规章或部门规章的内容涉及公序良俗的，也可能被界定为效力性强制规定。
标准2：效力性强制规定是违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的规定。
标准3：效力性强制规定是法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定。
标准4：为行政管理或纪律管理而设置的强制性规定不属于效力性强制规定，属于管理性强制规定。
标准5：为规制某行为的主体资格而设置的强制性规定不属于效力性强制规定，属于管理性强制规定。
标准6：为对违反规定的行为进行管理和处罚而设置的强制性规定不属于效力性强制规定，属于管理性强制规定。
参考文献
[1]《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[2]《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
[3] 同上述注释1。
[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》
第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[6]《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
[7]《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。[8]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
[8]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
[9] “妥善审理合同纠纷案件，维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问”，载《人民法院报》2009年7月14日。
[10] 参见王闯，《 民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2012年第1辑（总第29辑），人民法院出版社2012年版，第89-92页。
[11] 同上文注释2。
[12] 参见“充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话（2007年5月30日）”,载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第55页。
[13] 参见江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2011年第4辑（总第38辑），人民法院出版社2012年版，第268页。
[14]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
[15] 同上文注释5。
[16] 同上文注释6。
[17] 参见《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院研究室编著，人民法院出版社2009年版，第106-113页。
[18] 同上文注释6。