改革开放之前，国有土地使用只有划拨一种方式。改革开放后，开始对土地使用方式的改革探索，尝试通过出让使用权的方式使得国有土地进入市场，由市场主体对其进行开发使用。近年来，国有土地使用权出让的方式和形式愈来愈成熟，但对于国有土地使用权出让合同性质属于民事合同还是行政合同一直以来争议不断，尤其是在2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》之后，学术界和实务界对于国有土地使用权出让合同的定性再次掀起讨论热潮，《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》一书近日已出版，其中对国有土地使用权出让合同纠纷的性质有了明确的界定，笔者正好代理一起国有土地使用权出让合同纠纷案件，借助该案，借此时机，尝试对国有土地使用权出让合同的定性进行研究，并将指导案件代理工作。

国有土地的使用权出让并非自“出生”即有的能力，而是为适应市场经济发展，原无有偿、无限期、无流动的土地使用制度逐渐向有偿流动限期的土地使用制度转变，实质是在政府主导下，遵循市场规律配置资源，发挥土地在流转过程中的融资、开发建设等功能，最大化实现土地资源的价值。在这过程中，政府并非主要扮演土地管理者对土地的监管，同时是土地的所有者对土地使用权的规划和处分，双重身份的特殊性导致国有土地使用权出让合同的性质也一直扑朔迷离。在司法实践中，国有土地使用权出让合同的性质随着时间的发展一直摇摆不定，具体表现在：

1.2004年8月18日，最高人民法院曾经就原国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同的争议，属于民事争议还是行政争议问题向人大法工委去函。全国人大常委会法制工作委员会明确回复：“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。”据此，最高人民法院在2005年6月18日发布《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确依据《民法通则》《合同法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律规范，审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，变相认可国有土地使用权出让合同为民事合同，通过民事法律规范予以调整，实务界也据此将国有土地使用权出让合同定性为民事合同解决纠纷。

2.2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》也明确将建设用地使用权合同纠纷列为合同纠纷的下级案由。

3.2015年5月1日修正施行的《行政诉讼法》提出政府签订的特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议属于行政诉讼受案范围，但未明确国有土地使用权出让合同属于行政诉讼受案范围。同时施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称2015年版行政诉讼法解释）（现已失效）在此基础上首次提出行政协议概念，为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，且列举了特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，并兜底其他行政协议。虽未列明国有土地使用权出让合同，但根据出让合同作为行政机关实现行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政法律关系范畴。

4.最高人民法院行政庭于2009年12月23日针对四川省高级人民法院请示作出《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009]行他字第55号）、2010年12月21日针对山东省高级人民法院请示作出《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（［2010］行他字第191号）中明确，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为、通过拍卖出让国有建设用地使用权与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。

5.2017年1月，最高人民法院第三巡回法庭审理的关于国有土地使用权出让合同纠纷第一案中进一步明确出让合同属于行政协议，今后类似案件的审理应作为行政诉讼案件对待。该案经过最高院、中央电视台、地方电视台等多个媒体专题宣传，影响深远。关于国有土地使用权出让合同的定性似乎此时尘埃落定，多地法院，如浙江省内各法院将类似案件归口行政庭审理。

6.2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称2018年版《行政诉讼法解释》明确2015年版《行政诉讼法解释》废止，全文中却没有提到行政协议概念和内涵，一时间令众哗然，导致国有土地使用权出让合同定性又存在不确定性。

7.2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称行政协议规定）就行政协议的概念、范围等诉讼程序进行了专门规定，确定行政协议地位。但对于国有土地使用权出让合同性质，依旧没有明文确定。

讨论出让合同的性质，可从民事合同和行政合同两方面来分析。

认为属于民事合同的，国家自然资源和规划部不动产登记中心蔡卫华博士属于典型的“民事派”，专门就该问题在《中国土地》（2020年第2期）上发表了《国有建设用地使用权出让合同性质浅议》文章，并获得多家媒体转载。蔡博士认为集体土地所有权人出让集体土地所签订的出让合同属于民事合同，国有土地使用权出让合同性质和集体土地出让合同性质具有一致性；中央关于自然资源产权制度改革的初衷是矫正生态环境保护中与体制不健全有关的问题，总体思路和方向是将所有者和管理者分开，将所有权人权利与管理人权利相互独立、相互配合、相互监督。且目前的法律规范中并未明文确定出让合同属于行政合同，相反，法律层面上，《物权法》对建设用地使用权出让合同的有关问题有明确规定；原国土资源部和原国家工商总局制订的《国有建设用地使用权出让合同示范文本》，目的就是为了贯彻落实《物权法》和《合同法》的相关规定。此外坚持民事合同性质的还有最高院王林清法官，于2019年撰文《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》，从民事合同、行政合同的理论基础、出让合同目的分析，比较国外关于行政合同的规定，支持其民事合同主张，等等。

认为属于行政合同的，主要有最高院行政庭梁凤云副庭长为代表，认为出让合同并非单纯的平等的民事主体之间签订的规范权利义务的合同，而是具有鲜明的行政协议特征，且由行政庭审理具有一定优势，最高院的司法批复和答复也确立了该类协议的可诉性，包括湖南省、山东省和江苏省在内制定行政程序规定，均将“国有自然资源使用权出让合同”列为行政合同，且为了统一法律适用和裁判标准，避免出现相互矛盾的判决，理应将出让合同纳入行政诉讼的受案范围。

值得庆幸的是，近期出版的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》（以下简称理解与适用）一书中对国有土地使用权出让合同性质有了明确的界定，认为国有土地使用权出让协议是最为典型的国有自然资源使用权出让协议，是典型的行政协议（理解与适用第43页），理由主要有：1.行政诉讼法第二十五条第四款关于人民检察院对发现国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为依法提起行政公益诉讼的规定，明确了国有土地使用权出让协议的行政协议性质。2.在与立法机关的工作沟通中，立法机关明确表示，国有土地使用权出让协议是典型的行政协议。3.从目的要素、协议内容、双方的权利义务来看，明显具备行政协议的构成要素。4.规章和司法实践均作为行政协议。特别提到了湖南省、山东省、江苏省对此作出的行政程序规定，浙江全省将国有土地使用权出让协议作为行政协议案件由行政庭审理，取得较好效果。5.国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼，有利于解决土地出让领域的种种乱象，推进政府守信践诺。如缺乏对出让土地行为合法性审查和监督，导致国家利益和社会公共利益的巨大损失，缺乏公法规制，地方政府不守约、不诚信极大损害政府形象，影响政府公信力。6.国务院自然资源管理部门书面答复国有土地使用权出让协议属于行政协议。

笔者认同最高人民法院的意见，并认为，按照行政诉讼程序审理对非行政机关一方具有优势。由于是在不同法律地位的行政法律关系主体之间签订，行政机关具有天然的优势，一些法律规定的行政职权必然纳入到合同内容当中，如仅依据民事合同属性按照民事诉讼程序审理，不能在这种不同法律地位的主体间起到保护非行政机关一方的效果，相反，行政诉讼程序不仅强制要求对涉及行政职权的事项进行合法性审查，很多程序设置如行政机关不得提起反诉、要求行政机关负责人出庭、行政机关负有举证责任等方面，特别保护了非行政机关一方。尤其是行政协议规定的出台，专门为具有民事合同内容，但附有行政色彩的行政机关与相对人签订的合同在实体和程序上进行了特别的规制。行政协议规定的出台有着特殊的背景，在政府职能转变推进过程中，政府及其部门在越来越多领域中采用行政协议方式行使行政管理职能，为预防大量新类型行政协议案件，统一法律适用标准。

值得关注的是，在认为国有土地使用权出让合同属于行政协议的同时，最高人民法院似乎又对当前司法审判中国有土地使用权出让合同是否按照行政协议处理持保留意见。前文也提及，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》现行有效，行政协议规定与之存在适用上的矛盾，因此行政协议规定在列举常见行政协议类型时暂未明确提及国有土地使用权出让合同这一常见的典型行政协议。按照最高人民法院的意见，“人民法院行政审判部门就可以审理此类案件继续进行探索，条件成熟时，司法解释再行明确规定”。

对于行政协议规定施行后新签订的国有土地使用权出让合同，按照行政诉讼方式处理、适用行政诉讼法和行政协议规定的争议不大，但对于行政协议规定施行前签订的国有土地使用权出让合同的争议解决方式和法律适用，存在争议。

行政协议规定第二十八条规定在2015年5月1日后订立的行政协议，适用行政诉讼法和行政协议规定。在2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。2015年5月1日修正的《行政诉讼法》施行，其中首次提出行政协议的概念，且基于此制定的行政诉讼法解释对行政协议做了较为全面的规定，与行政协议规定的法条规定、立法精神等各方面一致，故2015年5月1日作为是否适用行政诉讼法的界点。那对于此前订立的行政协议，尤其是典型行政协议的国有土地使用权出让合同，是否适用行政诉讼法，最高院在理解与适用一书中认为适用实体从旧的法律适用原则，仍然按照当时的规定适用，但如果当时规定没有对相关内容进行规范，则可以适用行政诉讼法和行政协议规定。并进一步说明行政协议的订立、履行、起诉等时间点情形复杂，在具体理解与适用时，需要从立法目的、法律精神和法律原则来进行判断，这将行政协议，本文讨论的国有土地使用权出让合同的争议解决方式和适用法律的认定又交由受理案件的法院自行判断，笔者初判这又将在不同法院适用中引起不小争议。