前言：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，“竞业禁止”的主体是董事和高级管理人员。公司法并未对监事谋取属于公司的商业机会及“竞业行为”作出禁止性的规定，虽然从法理上讲，法无禁止皆可为，但是在司法实践过程中仍存在着一定的争议，一种观点认为公司监事所负的忠实、勤勉义务，仅是针对监事是否尽到了监督职责而言的，并不包含竞业禁止义务。并且在司法实践中，多数法院认为监事没有法定的竞业禁止义务。但是另一种观点认为公司监事基于其内部人身份，亦具有从事竞业行为的可能性，监事作为忠实义务主体，竞业禁止义务是忠实义务的一种具体体现，所以在司法实践中，少数法院认为监事也应当遵循竞业禁止义务。本文将以两则案例为切入点对这一问题进行研究。
监事的竞业禁止义务--同案不同判
武汉正科电力技术有限公司、王海军损害公司利益责任纠纷案【（2017）鄂01民终4552号】
裁判要旨：
《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。王海军只是公司的监事，不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条关于竞业禁止主体的规定。
桐乡市德盛铁路器材有限责任公司与富阳市贝尔铁路器材有限公司公司董事、监事、经理损害公司利益纠纷【（2008）富民二初字第223号】
裁判要旨：
《公司法》未明确规定监事对公司负有忠实义务和勤勉义务，但作为公司组织层面人员，同样应与作为管理层面的董事、经理一样，依法负有不得从事损害公司利益行为的义务。关铁未经贝尔铁路器材公司同意，在仍具该公司监事身份的情况下，设立德盛铁路器材公司并经营与贝尔铁路器材公司相同的产品，虽贝尔铁路器材公司自成立起即未实现经营，但该行为仍构成对贝尔铁路器材公司忠实义务的违反，侵害了贝尔铁路器材公司的利益。
律师分析
从上述两则案例来看，案例一否认监事可作为竞业禁止义务的主体，案例二认可监事作为竞业禁止义务的主体，针对监事是否应当遵循竞业禁止义务，两个法院作出了截然相反的判决。出现这种裁判的冲突根源在于法律规定的不明确，因此，我们不妨回归到立法规定，对现行法予以解释分析。
我国《公司法》第147条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条确立了董事、监事及高管作为忠实义务主体的一般规则。《公司法》第 148 条第 1 款对违反忠实义务的情形采取了列举加概括的规定，进一步明确了违反忠实义务的具体行为，其中，该条款第(五) 项所规定的“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”即为关于竞业禁止的具体规定。不过，第148条所规定的主体仅为董事与高管，并未将监事纳入规制主体，这就造成了监事在适用竞业禁止义务上的困境。虽然立法对此欠缺规定，但在我国上市公司治理中，监管部门及行业协会均对此提出了明确要求。比如，证监会于 2016年修订的《上市公司章程指引》第 141 条明确规定:
“监事不得利用其关联关系损害公司利益，若给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”此外，中国上市协会于 2015 年发布的《上市公司监事会工作指引》第 65 条对监事的忠实勤勉义务予以规定，并明确指出:“监事不得自营或者为他人经营与公司相同或类似的业务。”该规定特别是后者明确了上市 公司监事的竞业禁止义务。不过，由于两者适用的 对象仅为上市公司，而且在效力级别上也仅为部门规范性文件及行业规定，囿于其效力限定，并不具有裁判依据上的法源地位，因此，在法律适用中，特别是有限公司监事可否作为竞业禁止主体仍不得而知。对此立法规定，公司法理论上也有着不同的认识。早期，在比较监事义务与董事义务的差异性上，有学者明确指出:“至于董事所有其关于财务方面的义务和竞业禁止义务，因为监事并不管理公司业务，所以没有这些义务。”在现行《公司法》修订实施之后，有学者针对竞业禁止条款作出进一步解读，并指出我国竞业禁止条款规定的法律特点之一就是将竞业义务主体明确为董事及高管，并不包括作为公司负责人的监事。将监事排除在竞业禁止义务主体之外，实际上是基于监事所承担的是监督职能而并非管理职能，严格依照法条文义所作出的解释。不过，其不足之处就是割裂了忠实义务与竞业禁止的关联。但是，也有学者从保护公司利益的角度出发，指出《公司法》未将监事纳入竞业禁止主体属于立法疏漏，明确指出监事应当承担竞业义务。也有学者指出，我国法定竞业义务主体仍过于狭隘，从立法完善建议的角度建议应将监事、控股股东等一并纳入其中。针对立法规定，理论上的两种观点实际上也正好对应了司法实践中的否认与认可监事作为竞业禁止主体的两种做法。
我认为监事竞业禁止义务是忠实、勤勉义务的内在要求在公司职能角度来看，监事是受股东委托对管理层行使监督。其职能的根本目的是维护公司、股东权益。日本公司治理守则甚至要求监事和董事一样对公司负有信托责任；德国要求监事和董事一样承担注意义务和责任，并明确规定监事的竞业禁止义务、不得谋取公司机会，汇报利益冲突。可见德日公司治理模式下的监事都有一个共同特征：监事对公司负有的注意义务和责任与董事相差无几。我国公司法同样要求监事与公司董事一样对公司承担忠实和勤勉义务。为何中国监事的竞业禁止义务不在忠实、勤勉义务语义中呢？
《公司法》第147条规定了董事、高管、监事对公司负有忠实和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。《公司法》第148条罗列了董事、高管禁止行为，可以视为是第147条忠实勤勉义务反向列举，即148条列举的禁止行为是董事、高管违反忠实、勤勉义务的具体体现。 148条没有明确监事不可为所列禁止行为，不代表监事就可以从事148条规定的损害公司利益的行为，而是第148条罗列的各类禁止行为大都是公司高管在公司管理中才有能力所为。监事不参与管理，虽然不是绝对，但是从事148条禁止行为的机会比董事、高管小很多，这个情况在中国尤为普遍。
但是，监事作为监督者，人们期待其更高的道德廉洁性，监事应该是公司“道德的指南针”。如果监事不能廉洁自律，从事148条各种损害公司利益的行为，又如何监督和指责他人！因此《公司法》第148条规定的董事、高管所禁止的行为同样是监事不能从事的行为，否则与其保护股东和公司利益的监督职能背道而驰。因此，竞业禁止义务是监事忠实义务的必然要求。
律师建议
公司角度
虽然根据前述分析，监事应当承担竞业禁止义务，但是从目前已经出台的法律法规来看，并未对监事的竞业义务有着明确的规定，从公司角度来讲，为保险起见，若公司想要避免在发生监事同业竞争诉讼纠纷时的败诉风险，可以在公司章程中作出特别规定，明确规定监事的竞业禁止义务。避免当发生监事从事任何与公司业务相竞争或可能竞争的业务损害公司利益时，公司无法通过现有法律保护其合法利益的尴尬境地。
监事个人角度
在案例一中，法院虽然以监事不属于公司法规定的竞业禁止主体为由，驳回了公司的诉讼请求，从监事个人角度来讲，也不要轻易的擅自从事与公司有竞争关系的业务。从案例二中可以看出也有部分法院认为，监事应与董事、高管一样，依法负有不得从事损害公司利益行为的义务。《公司法》虽然仅要求公司董事、高级管理人员不得从事损害公司利益的行为，但并不意味监事从事上述损害公司利益的行为而无须承担相应的法律责任。否则，即与监事的职责、立法和公司治理制度的本意相悖。而且，监事从事损害公司利益的行为，同样违反《公司法》第一百四十七条第一款关于监事对公司负有的忠实和勤勉义务的规定，须承担相应的法律责任。因此，我们仍不建议监事擅自开展与公司有竞争关系的业务，若需要进行同业竞争，最好经过公司股东的决议通过。