所谓挂靠人，指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。《建设工程施工合同案件审理指南》（江苏法院类案审理指南丛书，李玉生主编）中列明挂靠情形包括：

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的；(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外；(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的；(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的；(8)法律法规规定的其他挂靠行为。

实务中挂靠人在投标和合同订立阶段就已经参与工程，因此一般重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商,以此确定是否为挂靠。

实践中，大量挂靠人以建设工程司法解释第二十六条起诉发包人，部分法院亦以该条规定要求发包人承担责任。但如前文所述，第二十六条只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对挂靠人没有涉及，那么该条到底是否能适用于挂靠人？理论和实务中存在争议。一种观点认为，根据法律规定，不应当适用于挂靠人；另一种观点认为第二十六条宗旨是保护农民工的合法权益，挂靠情形下的农民工利益也应当保护，因此应当适用于挂靠人。

笔者同意第一种观点。合同相对性是基本原则，只有法律明文规定情形下才能突破，第二十六条仅适用于转包和违法分包情形下的实际施工人，并未涉及挂靠人，因此挂靠人不得以该条起诉发包人，从下表中可以看出最高人民法院也认为挂靠人不得依第二十六条起诉发包人。

依据前文所述，建设工程司法解释第二十六条不能适用于挂靠人向发包人主张工程价款情形，那么挂靠人能否直接起诉发包人主张工程价款呢？起诉的法律依据是什么呢？

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”发包人、承包人、挂靠人三方就挂靠行为的发生形成一致意见，例如以三方协议形式确定各方关系，构成通谋虚伪表示（若任一方为合同签订后知晓且未作出追认的意思表示，则不构成通谋虚伪表示）。此时包括两个行为，一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。依据该条规定，伪装行为无效，此时应当看隐藏法律行为的效力。判断隐藏行为法律效力应当考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的条件。挂靠情形下隐藏行为指挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，根据建设工程司法解释第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，即隐藏行为亦无效。

建设工程施工合同无效的情况下，根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格,承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。问题是，此处“承包人”是指有资质的建筑施工企业，还是指挂靠人？这需要对该条规定的来源——《中华人民共和国合同法》第五十八条的法理基础进行分析，第五十八条的法理基础是不当得利，在建设工程施工关系中，挂靠人与发包人形成事实权利义务关系，挂靠人为实体义务的履行者，权利最终享有者，被挂靠人不直接履行合同约定的义务，因此应当由挂靠人根据不当得利的请求权基础直接向发包人主张权利。

司法实践中，对于发包人明知挂靠事实的案件，各地法院一般支持挂靠人直接向发包人行使诉权，理由与以上分析基本一致。

当发包人对挂靠事实不知情，则不存在民法总则第一百四十六条规定的通谋虚伪表示，发包人与承包人的建设工程施工合同有效，出于对善意发包人的保护，除非发生法定情形才能突破合同相对性。但这并不代表挂靠人的权利得不到保障，发包人可依据与出借资质的建筑施工企业的基础关系向其主张权利，并督促其向发包人主张权利。