2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》未再将商品房列为必须招标的工程项目，由此开始商品房建设不再因未经过招投标程序而使《建设工程施工合同》无效。但对2018年6月1日前未经招投标程序签订的商品房《建设工程施工合同》，是按照新规认定合同有效还是按照合同签订时的规定认定无效，司法实践中各地裁判尺度不一。目前，很多2018年6月1日前签订《建设工程施工合同》的商品房建设都已竣工，笔者所在团队近期就代理了数起涉及商品房《建设工程施工合同》效力问题的案件，案涉标的均在千万以上，因此该问题的研究具有较强的实践意义。另外，2019年12月3日国家发展改革委员会公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三条更是对必须进行招标的项目做了大幅限缩，这对我们认定2018年6月1日前就商品住宅签订的《建设工程施工合同》有何影响？结合江苏省的实践经验，笔者认为，在2018年6月1日前就商品房建设未经招投标的，只要该案在2018年6月1日前尚无生效判决且无其他合同无效情形的，应当认定《建设工程施工合同》有效。
一.在《必须招标的工程项目规定》施行前，江苏省内有地方性规定，将商品房建设排除在必须招投标的项目之外，在相应地区应当优先适用更适合地方情况的地方规定。
1.江苏省人民政府在2004年颁布的《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，确定江苏省内必须招投标的项目不包括商品房建设，该规定至今有效，因此在江苏2004年之后签订的《建设工程施工合同》，且系自筹资金进行的商品房建设，不属于必须招投标的项目。
2.在江苏省高级人民法院2019年1月出版的《建设工程施工合同案件审理指南》中明确“江苏是改革试点地区，地方政府对商品房招投标予以放宽的，应认可未经招投标签订的建设工程施工合同效力。这是符合建筑业招投标制度改革发展要求的，放宽对商品房的招投标限制符合各方主体利益。监管部门也已放开对商品房的强制要求，司法上没有必要再做否定性评价”。
3. 江苏省内部分先行试点地区，通过当地住房和城乡建设局网站查询合同签订时当地的政策。如淮安地区在2015年之前已部分实行私有资金投资建设的项目无需招标的政策，如《建设工程施工合同》属于此类非必须招投标项目，则未经招投标合同仍有效。
4.查询江苏省内涉及商品房《建设工程施工合同》效力的判决，以认定合同有效为主，认定合同无效的往往是案件存在挂靠、缺乏资质等其他合同无效事由。在具体案件的代理中，可通过查询同小区、同地区的生效判决来做参考，如已有认定合同有效判决的当然可以为我所用，如已有认定合同无效判决的，则应当具体查看无效的理由，并对生效判决与本案的差异进行分析。
二.从法律、司法解释及最高人民法院会议纪要等法律规定中明确的法律溯及力问题来看，均是采用从旧兼从宽原则，即在合同签订时的法律规定合同无效，而新法规定合同有效的，则认定合同有效。
1.《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”从该条规定可以看出，立法法对有利于保护权利的规定具有溯及力保留了路径。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”《<关于适用合同法若干问题的解释（一）>的理解和适用》一文（刊登于2000年03期《人民司法》，作者均为最高院合同法解释起草小组成员）指出，从考虑交易安定角度出发，在合同效力问题上采取从旧兼从宽原则，如果适用旧法无效而适用新合同法有效，则适用新合同法，尽可能避免或减少合同无效，促进交易。
3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条规定“民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。”《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该条的释义指出“无效合同的本质特征在于其违法性。但是，裁判时民法总则却认为其不是无效，不具有违法性，那么此时裁判者适用当时的法律认定无效，显然不妥，因为裁判时该合同并不具有违法性了，此时适用民法总则裁判案件，符合双方当事人签订合同的目的，又符合民法总则对该合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。”
4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》坚持了上述从旧兼从宽原则，解答第2条明确商品房未经招投标不当然导致合同无效，且并未区分认定《必须招标的工程项目规定》施行前后签订的合同效力，因此2018年6月1日前的商品房《建设工程施工合同》仍应认定有效。虽然该解答第26条第二款明确“本解答施行（2018年6月26日）后受理的一审案件适用本解答的规定。”即排除了2018年6月26日之前已经受理的一审二审案件，但笔者认为该解答应当适用于2018年6月26日之前尚未审结的案件，否则就会出现同一案件如果在2018年6月26日之前起诉的则合同无效，2018年6月26日之后起诉的则合同有效，或者本已在2018年6月26日之前起诉的只需通过撤诉重新起诉即可以实现合同效力从无效到有效的华丽转身，那当然是相当荒谬的。
5.最高人民法院在（2008）民提字第61号公报案例（刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期）提出“原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力”。
三.工程均已验收合格的，认定合同有效并不会损害国家、社会和他人的合法权益，认定未经招投标签订的《建设工程施工合同》有效是顺应时代发展要求的。
1.最高人民法院在（2019）最高法民终347号民事判决深入剖析了合同无效制度设立目的是“防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。”明确在《建设工程施工合同》中起主导作用、对全过程均知悉的发包方在诉讼中才主张合同无效“其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。”“作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。”
2.从《必须招标的工程项目规定》到《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》体现出国家对必须进行招标的项目不断限缩、增强市场的自主决定权。对于项目已施工建设，投入大量人力、财力或已完工的，应当顺应时代的发展，将2018年6月1日前未经招投标的《建设工程施工合同》做有效处理不仅有利于维护交易安全，更能落实民事法律的诚实信用原则，避免违约方借合同无效逃脱合同约定的违约责任。