前言

2013年9月开发商甲公司和施工企业乙公司签订商品房建设施工合同，约定由乙公司承建案涉小区，实际施工过程中赵某作为实际施工人身份参与了施工。工程结束后，由于甲乙双方未就工程款完成结算，赵某认为其为实际施工人，便以甲公司未支付其工程价款为由占用案涉小区的一间门面房，而这间房实际已由开发商甲公司卖给了购房人钱某，且钱某已按照合同约定支付全部购房款。甲公司与钱某多次找赵某协商要求腾退、返还房屋，但赵某一直不予理睬，并主张占用房屋是其合理权利。在房屋占用期间，甲公司按照购房合同约定一直在向购房人钱某支付逾期交房违约金，且施工合同中并未有承包人拒绝交付工程的约定。甲公司遂起诉要求赵某排除妨害，腾空返还房屋并支付相应的房屋占用费。赵某辩称其为案涉工程的实际施工人，一直将该房屋为项目部办公用房，其占用不构成侵权，且赵某认为甲公司拖欠其工程款，占用房屋行为系行使先履行抗辩权，是私力救济行为，甲公司无权向其主张排除妨害。

（一）实际施工人的认定

建设工程领域法律法规要求从事一定建设工程活动的主体需具备相应的资质，且经过合法程序。但建设工程行业实际上仍属于劳动密集型行业，存在大量的没有资质或未经招投标程序而实际从事建设工程活动的农民工队伍。基于对农民工利益的保护，司法解释创设了“实际施工人”这个概念。

“实际施工人”首次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）中，但内容中并未明确界定实际施工人的概念。2016年08月24日，最高院在《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（以下简称《答复》）称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。所以，实际施工人事实上是转承包人、违法分包合同的承包人或没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，其并非天然存在的事实，而是为保护农民工利益而产生。

（二）实际施工人拒绝交付工程之法律性质

关于实际施工人以拖欠工程款为由拒绝交付工程的行为性质，第一种观点认为实际施工人以优先受偿权为由主张拒绝交付已竣工工程于法无据。依据《合同法》第286条之规定，承包人对建设工程价款享有优先受偿权，而在欠付工程价款范围内，实际施工人同样享有优先受偿权，实际施工人可以以此为由，拒绝向发包人交付建设工程，以保证该优先受偿权的顺利行使。但优先受偿权的行使并非以占有工程为必要条件，工程移交后，同样可以行使工程价款优先受偿权。第二种观点认为其法律性质是扣留，属于实际施工人向发包人主张工程款的私力救济行为，目的在于通过拒不交付房屋的方式给予发包人压力，以便尽快收回工程款。但《解释一》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《解释二》）中都有规定实际施工人可以直接诉请发包人承担支付工程价款责任，而不需要采取拒绝交付工程的方式。第三种观点认为是留置，目的在于通过拒不交付即继续占有、控制发包人房屋的方式给予发包人压力，迫使发包人支付工程款。但该观点存在以下问题，首先法律并未规定建设工程施工合同的实际施工人享有留置权。其次，虽然《合同法》第279条规定了发包人先支付工程款，之后承包人再交付工程的合同履行顺序。但是《担保法》第82条及《物权法》第230条均明确了留置权行使的对象不及于不动产。结合本案，涉案工程从开工到竣工，所有权均属于开发商甲公司，赵某主张行使履行抗辩权，实际上是主张对已完工程行使留置权，而留置的对象仅限于动产，不包括房屋，赵某占用案涉房屋无任何依据。

（三）实际施工人不能以欠付工程价款为由拒绝向发包人交付工程

首先，实际施工人主张工程价款交付是合同行为，但发包人与实际施工人并不存在合同关系，认定实际施工人可以向发包人主张权利是对合同相对性的有限突破。司法实践中认定为实际施工人并适用相关司法解释具有严格的条件限制，即只有在证明发包人欠付工程款、实际施工人的合同相对方下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现等情形下，才能起诉要求发包人承担责任。

其次，对于实际施工人向发包人主张权利的范围界定。在施工过程中，发包人如未按期支付工程款，实际施工人相对应权利是暂停施工，待工程款如期支付后再继续施工。在工程已竣工情况下，实际施工人的权利是在欠付工程款范围内要求发包人给付工程价款。《解释一》第26条及《解释二》第24、25条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而实际施工人依据《解释一》和《解释二》实际享有的权利有两项：一是主张发包人在欠付工程的范围内承担工程款的责任；二是在承包人怠于行使权利的前提下提起代位权诉讼。《最高人民法院司法观点集成第二版（民事卷）》第1033条同样指出，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。人民法院保护农民工合法权益的同时应当尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能任意扩大它的适用范围。

结合本案，在案涉工程已竣工情况下，即便发包人甲公司欠付工程款，由于法律对施工人已有优先受偿权的制度保护，实际施工人完全可以在欠付工程款范围内向发包人主张权利。而工程交付涉及不特定多数购房人利益，尤其是对于本案购房人赵某已全款支付购房款的情形下，实际施工人无权以甲公司欠付工程款为由占有已竣工工程。如果赵某认为甲公司欠付其工程款，应当通过诉讼的方式主张，其占有房屋的行为没有法律依据。

面对发包人拒付工程款的情况，实际施工人可以在欠付工程款范围内向发包人主张权利。实践过程中可以申请人民法院拍卖，就拍卖价款享有优先受偿权。但由于工程款纠纷通常都会有工程质量、工程量或工程价款具体数额等的争议，在这些争议尚未审查明确的情况下，直接进行拍卖可执行性不强，也不利于双方纠纷的解决。因此承包人可以提起工程款给付之诉，确认其优先权，在获得生效的法律文书后，向人民法院申请强制执行。避免采取占用案涉工程等私力救济方式给发包人压力，督促其尽快收回工程款，此做法不仅达不到收回工程款目的，往往还会因为对工程的持续占用而需向发包人支付相应的占用费用。发包人在遇到实际施工人以欠付工程款为拒绝交付工程的情况时也可积极采取诉讼措施，要求其排除妨害、返还工程。