确定了需要明确的意思表示,方能认定构成债务加入,接下来需要讨论如何认定第三人具有债务加入的明确意思表示,综合司法案例的分析,笔者大体将其总结为以下分类:
(一)通过文字明确约定
第三人在相关条款、文书中明确载明自己具有债务加入的意思,其表达通常为:“自愿加入债务、愿意代替偿还(但未同时约定免除原债务人义务)、承诺共同偿还”等,在这种前提下,法院通常会倾向于认定构成债务加入。如(2019)最高法民终1487号判决书中认为:根据该文件,中铁九局公司承诺的“到期回购剩余债权余额”的义务,系明确为保障贷款到期的安全性,属于对贷款提供的增信措施,具有保证和债务加入的性质,且案涉贷款部分用于中铁九局公司太平场三期项目,案涉债权转让亦未加重中铁九局公司的责任,”类似可供参考判例还有(2019)最高法民终1104号、(2019)最高法民终1487号。
(二)通过第三人行为认定
在司法实践中并非所有的协议、条款都约定的明确且详尽,且由于当事人的法律认知不同,对于法律用语存在不甚准确的问题,因此仅以协议、条款等约定可能无法判断当事人的真实意思表示,故通常还要结合当事人的实际行为确定其真实想法,检索的案例中大体可分为以下两类:
1.利益推定
如第三人能够就加入的债务获得利益,则有时会成为判定第三人构成债务加入行为的参考标准之一,如(2018)最高法民终867号判决书中法院认为:故,在当事人意思表示不明时,应斟酌具体情事综合判断,如主要为原债务人的利益而为承担行为的,可以认定为保证,承担人有直接和实际的利益时,可以认定为债务加入。同时可供参考的还有(2017)最高法民再219号、(2017)最高法民再192号判例。
2.综合事实认定
事实推定实际上属于兜底的认定方式,第三人没有在相关条款中明确要求加入债务,甚至未曾因债务享受过任何利益,但是综合案情,法院仍认定第三人属于债务加入的案例也是存在的,如(2018)最高法民再20号判决书:即便如林何所称其系春秋公司和鑫贸公司之间民间借贷关系的中间介绍人,其出具《借据》的行为亦应认定构成债务加入行为,在春秋公司依约实际向鑫贸公司出借相应款项后,林何亦应依其承诺向春秋公司承担还本付息的义务。故原审判决关于林何与春秋公司之间构成民间借贷关系,林何应当承担2000万元借款还本付息责任的认定,并无不当。
(三)与第三人具有债务转移、提供担保的意思表示的简单辨析
与债务加入相近的法律关系有债务转移和担保,三者之间容易产生混淆,因此本文也通过案例简单探讨一下三者之间的意思表示差异。
1.债务加入与债务转移的差别
债务转移规定在《合同法》第八十四条中,“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。债务加入和债务转移之间至少存在两方面的明显差别,首先是程序方面,债务转移必须经过债权人同意方能发生,而债务加入因并不免除原债务人的义务,因此不必须经过债权人同意。其次是结果层面,债务转移后,原债务人消除负担,转由第三人承担,而债务加入的结果是与原债务人共同承担债务。相关判例如(2017)最高法民终882号判决书:债务加入并不导致原债务人退出债务关系,是债务加入与债务转移的最大区别。从柳化公司、柳控公司的诉请及本案查明的事实来看,新益公司欠付柳化公司、柳控公司债务,鑫悦公司自愿代新益公司偿还,但在各方签订的一系列协议中并未明确约定免除新益公司偿还债务的责任,同时金伍岳公司同意对鑫悦公司的负债承担保证责任,故该案既包含债务加入、又涵盖保证责任的承担,一审法院确定该案案由为合同纠纷。同时具有参考作用的还有(2019)最高法民再277号判例。
2.债务加入与担保的区分
与债务转移相比,债务加入与担保之间的区分更为复杂,总体而言实务中认为债务加入与担保最主要的区别在于(1)债务加入是主债务,担保是从债务;(2)设立担保需要满足法律规定的程序。(3)债务是否已经届期有时也是判断标准之一。可供参考的案例如(2019)最高法民终1438号:对于乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的效力,该院认为,应当先确认该函件的性质。首先,《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称,但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入,说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次,保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责。在乐视网的函件中,乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况,就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺,没有保证的意思表示。相反,乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三,由于保证属典型的担保方式,其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下,亦不宜轻易认定为保证。故,乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。对于乐视网关于该函件属于一般保证的答辩意见,该院不予采信。另(2016)最高法民终501号、(2014)民抗字第84号判决书对该问题也有涉及。
需要说明的是,关于(2019)最高法民终1438号判决书中的第三点认定理由,笔者持不同的看法,诚然需要满足法律规定的程序方能成立担保,但就第三人责任而言,认定债务加入后第三人的法律负担要重于担保。举轻以明重,债务加入的认定程序应当比担保更为严格可能才是适宜的。