在签订合同时，各方一般都会约定违约责任条款，具体约定违约金或损失计算的方法，以期实现：限定赔偿金额，避免赔偿责任过高或过低，同时减轻关于损失的举证责任。
但该目的是否可以实现却存在很大的不确定性，因为司法实践中，对于损失计算约定是否属于违约金约定、是否能够限定应赔偿的损失金额存在很大争议。
本文拟厘清实践，给出合同约定的建议性方案。
一、关于损失计算约定是否属于违约金约定
（一）法律规定
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定[1]，当事人可以约定一方违约时支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金过高或过低均可以适当调整。
从违约损失计算规定的位置（与数额违约金在同一款，在违约金调整条款之上）以及众多解读看，违约损失计算方法的约定似乎也属于违约金的约定，但因为没有明确的规定，且“损失赔偿额的计算方法”与“违约金”的用语不同，导致实践中存在不同认识，有认为属于违约金条款，根据该损失计算方法计算的金额可以被调整；有认为不属于违约金条款，根据该损失计算方法计算的金额不可以被调整，当事人应按照该约定确定应赔偿的损失金额。
（二）司法实践
1.最高人民法院认为损失计算约定属于违约金约定
例如（2021）最高法民再341号民事判决，最高人民法院认为：“本案中，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。……从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。”
又如（2021）最高法民申3660号民事判决，最高人民法院认为：“佳诚公司与大众公司签订的《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》《房屋租赁合同》《商品房买卖合同》均约定大众公司逾期交房承担责任的方式为按每日赔偿20万元的方式计算佳诚公司的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
因该损失计算方式为当事人事先约定的，并非佳诚公司因大众公司违约遭受的实际损失，且合同中均明确约定为损失赔偿计算方式，故该损失的约定应为违约金性质，并非预期利益损失，一、二审法院将该损失赔偿方式的约定明确为违约金性质并无不当。”
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可见，最高人民法院认为关于损失计算方法的约定属于违约金的约定，可以被调整。
2.部分法院认为损失计算约定不属于违约金约定
例如（2023）渝民终352号民事判决，重庆市高级人民法院认为：“从前述规定看，“约定违约金”与“约定产生的损失赔偿额的计算方法”性质并不相同，两者是两种不同的责任方式，“约定产生的损失赔偿额的计算方法”并不属于“约定违约金”条款，违约金调整规则并不当然适用于“约定产生的损失赔偿额的计算方法”。
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重庆市高级人民法院直接针对损失约定不属于违约金约定进行了充分的说理。
二、关于损失赔偿金额是否可以被限定
（一）法律规定
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十四条第三款的规定[2]，当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。所以如果损失计算的约定被确定为违约金约定，则根据约定计算的损失金额可能因过高或过低而被调整。
但根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定[3]，违约方承担的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
所以，仍可以根据该规定的预见性规则对责任上限进行约定。
（二）司法实践
1.公报案例认为可以约定违约责任上限，且在侵权责任与违约责任竞合时，当事人仍可以援引约定进行抗辩
根据《最高人民法院公报》2019年第12期--(2017)沪02民终6914号民事判决，“2011年11月11日，富士通公司与被告新杰物流公司签订《货物运输服务合同书》，在合同书的责任与赔偿一节中的约定：甲方未委托乙方办理运输保险的，对于货物不能修复的：……铁路和公路运输的货物的实际损失价值最高按损失货物对应运费的3倍赔偿；货物能修复的：按接近市场价的修理费赔偿，但最高不超过20元（人民币）千克。”
“新杰物流公司辩称，应根据合同约定按照最高不超过20元/千克赔偿。本案委托运输的货物重量为5,775公斤，最高赔偿金额为115,500元。”
生效法律文书认为：“富士通公司与新杰物流公司之间的权利义务，既受双方运输合同约束，也受《侵权法》调整。对于运输过程中货物损失的分担，富士通公司与新杰物流公司在双方的运输合同中有明确约定，该约定系双方在各自商业经营风险预判基础上，根据自愿、平等原则达成的一致安排，对双方处理合同约定的货物损失具有约束力，该约束力不因富士通公司选择侵权之诉而失效。
因此，尽管东京保险上海分公司代富士通公司向新杰物流公司主张侵权赔偿，但是新杰物流公司依据涉案运输合同对富士通公司享有的合同抗辩权，同样适用于东京保险上海分公司。……上诉人新杰物流公司关于运输合同责任限制条款抗辩的上诉理由能够成立，予以采纳。”
2.重庆市高级人民法院认为应按照约定的损失计算方法确定应赔偿的损失，而非按照实际损失确定应赔偿的损失
例如（2023）渝民终352号民事判决，“施工合同约定，鑫某公司将案涉工程发包给中某公司施工。……第十四条第四款约定：通用条款第20.9款中计算方法的选择：（一）人工窝工费：按第二种计算方法计取。（二）机械停滞费：按第二种计算方法计取。（三）现场管理费：按第二种计算方法计取。”
“鑫某公司主张应按照合同约定的计费方式认定停窝工损失金额（即鉴定报告载明的按照合同约定计算的损失3，619，292.56元），中某公司则主张应按实际损失（即鉴定报告载明的实际损失13，537，315.72元）认定停窝工损失金额。”
法院认为：应以合同约定的计费方式认定停窝工损失为宜，理由如下：
第一，依法成立的合同对当事人具有约束力，各方要严守合同。……本案中，鑫某公司与中某公司系平等的商事主体，施工合同是双方经平等协商而订立的商事合同，双方均应秉持契约精神，信守合同。
第二，关于违约损失赔偿的扩大损失减损规则的适用。……本案中，施工合同约定停窝工损失按照实际费用的一定比例计算，意即实际损失并不意味着守约方最后可能得到的实际赔偿额，中某公司对此应有所预判，其应采取积极措施尽量减少损失和防止损失扩大，中某公司要求鑫某公司赔偿损失13，537，315.72元，数额巨大，中某公司并未提供证据证明其已采取适当措施防止损失扩大。
第三，中某公司主张本案适用违约金调整规则确定鑫某公司应承担的损失赔偿金额缺乏依据。……“约定产生的损失赔偿额的计算方法”并不属于“约定违约金”条款，违约金调整规则并不当然适用于“约定产生的损失赔偿额的计算方法”。
第四，公权力对当事人意思自治的干预和否定，应持谨慎态度，保持谦抑，无充分依据和理由，不宜随意介入。……
第五，民法属于私法，民事诉讼是平等主体之间利益的角逐……”
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重庆市高级人民法院就应按照约定的损失计算方法确定应赔偿的损失金额进行了充分的说理，本案中的约定与公报案例中的约定略有不同——并未约定“不得高于”这样的字眼。
三、律师建议
目前尚没有规定明确关于损失计算的约定属于违约金约定，也没有最高人民法院指导案例明确该问题，所以尽管有最高人民法院的案例认为损失计算的约定属于违约金约定，司法实践中仍可能存在不同的认定。此外，违约责任的范围也受到可预见规则的限制。
笔者就限定违约责任和保障充分的赔偿责任两个视角分别提出约定建议。
（一）限定赔偿责任
为充分保障锁定赔偿责任的范围，除了约定损失的计算方法外，宜同时根据可预见规则约定有关违约责任不超过根据约定计算的金额。在发生违约责任与侵权责任竞合时，即便权利人选择侵权路径维权，该约定仍可以有效避免赔偿责任无限扩大。
（二）保障充分的赔偿责任
建议签订合同时尽可能表述清楚交易的背景和可能影响到的交易情况，避免在发生违约时，对方主张可预见规则限缩违约责任的范围。同时，守约方应做好避免损失扩大的工作。
四、结语
在合同订立时，明确损失计算约定是否属于违约金及其调整规则至关重要。建议同时约定损失计算方法和责任上限，以锁定赔偿责任范围，并清晰表述交易背景，避免可预见规则限缩责任，确保合同双方权益得到合理保障。
[1] 《中华人民共和国民法典》
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》
第六十四条 当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
[2] 《中华人民共和国民法典》
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。