预约合同，是相对于本约合同而言的一种特殊合同，其指向本约合同的缔结。史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约作出经典界定：预约乃约定将来成立一定契约之契约。[1]2012年5月10日发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条首次以司法解释的形式在买卖合同领域规定预约合同。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典草案》）第四百九十五条首次以立法形式规定预约合同。不出意外的话，预约合同将上升为法律制度，本文拟就《民法典草案》增加预约合同的背景、《民法典草案》预约合同规定相比《买卖合同解释》的变化、预约合同的法律效力、预约合同与本约合同区分的相关问题作出初步分析，以供学习交流。

1.经济发展需要。在市场交易活动中，存在多种形式的预约，如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等，其中在商品房买卖、股权转让等领域尤为常见。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能满足市场主体对缔约方式多样化的需要[2]。

2.司法实践需要。2012年《买卖合同解释》第二条首次以司法解释的方式规定预约合同；以预约合同作为关键词进行检索，获得案例61151件，其中商品房预约合同42064件，可见司法实践中存在大量预约合同纠纷案件，对预约合同进行法律规制亦来源于人民法院审理案件需要。

3.理论研究已经比较充分。2012年以来，理论界对预约合同有了高度关注和充分研究，以预约合同为关键词在中国知网进行检索，获得期刊文章1112篇、博硕士文章735篇、会议文章36篇、报纸文章222篇。

4.有可借鉴的域外立法先例。预约制度起源于罗马法。有学者考证，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此附有防止毁约功能的合同可称为预约合同[3]。多国民法典规定了预约合同，如《法国民法典》第1589条规定:“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”[4]《日本民法典》第556条规定：“买卖一方的预约，自相对人表示完结买卖的意思时起，发生买卖的效力。”[5]《奥地利普通民法典》第936条、《俄罗斯民法典》第429、445条等亦就预约合同作出明确规定。

1.效力更高。《民法典草案》属于立法规定范畴，《民法典草案》将来在十三届全国人大三次会议审议通过后将作为法律颁布施行，在效力上高于最高人民法院颁布的《买卖合同解释》。

2.适用范围更广。《民法典草案》第四百九十五条关于预约合同条文篇章位置在第三编合同第一分编通则第二章合同订立部分，应为适用于所有类型合同，而《买卖合同司法解释》只适用于买卖类型合同。

3.不再将备忘录作为预约合同的列举类型。根据一般的释义，备忘录是指合同各方磋商过程中，对某些事项达成一定程度的理解与谅解及一致意见，将这种理解、谅解、一致意见以备忘录的形式记录下来，作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，并作为今后双方交易与合作的依据，但不具有法律约束力。立法者可能基于备忘录与认购书、订购书、预订书、意向书相比较，约定在将来一定期限内订立合同的意图并不明显的原因，未将备忘录作为预约合同的列举类型。笔者认为，虽然合同名称是界定预约合同的一个重要标志，但不能仅以合同名称作为界定预约合同的唯一标志，虽合同各方签订了认购书、订购书、预订书、意向书，如果认购书、订购书、预订书、意向书未约定在将来一定期限内订立本约合同，则认购书、订购书、预订书、意向书不应被认定为预约合同，如果合同各方在签订的备忘录中约定在将来一定期限内订立本约合同，则该备忘录就有可能被认定为预约合同。

4.在当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务情况下，《民法典草案》保留对方可以请求违约方承担预约合同违约责任的内容，删除对方可以要求解除预约合同并主张损害赔偿的内容。虽然预约明显是处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的，预约不产生缔约过失责任[6]，违反预约承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。可见，违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更为严重。删除的内容与承担预约合同违约责任表述是重复的，删除该部分内容更为合理。预约作为当事人之间约定将来订立本约的合同，其成立、生效、履行、违约责任等均应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），或者《民法典草案》第三编合同第一分编通则的相关规定。其中要求解除预约合同的规则应与本约合同一样适用《合同法》第九十三条、第九十四条、《合同法解释二》第二十六条，或者《民法典草案》第五百三十三条、五百六十二条、五百六十三条相关规定；要求损害赔偿的规则应与本约合同一样适用《合同法》第九十七条，或者《民法典草案》第五百七十七条相关规定。

预约的法律效力是预约问题的核心，也是理论上争议较大、实践中做法比较混乱的部分。主要存在四种学说：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。最高人民法院赞成应当缔约说，如2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”2012年发布的《买卖合同解释》沿用应当缔约说 ，[7]该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[8]意指预约双方仅负有磋商的义务，只要当事人诚信履行了磋商义务，就应被视为适当履行了预约义务，并不考虑和关注是否最终缔结本约。从《民法典草案》四百九十五条实质性继承《买卖合同解释》第二条主要内容事实可以推导《民法典草案》亦采用应当缔约说。

（一）预约合同与本约合同的关系

预约合同和本约合同的关系，主要有三种观点:1.“合同更新说。“根据此种观点，预约合同是独立的合同，但本约合同签订后形成合同的更新。2.“同一合同说”。根据此种观点，预约合同和本约合同并非两个合同，而是一个合同。3.“两个合同说”。根据此种观点，预约合同和本约合同是既存在联系，也存在区别的两个合同。其中，“两个合同说”为通说 ，[9]《民法典草案》亦采用了“两个合同说”。

（二）预约合同与本约合同区分的意义

1.预约合同只是产生缔约请求权，而本约合同则是产生履行本约合同的请求权。如笔者团队曾担任被告某房地产开发公司诉讼代理人参与两起商品房预售合同纠纷关联案件诉讼，两案原告依据书面证据“抵押房源落户确认单”主张其与某房地产开发公司之间就案涉房屋成立商品房买卖合同关系、某房地产开发公司向其承担交付房屋等责任。两案件争议焦点之一均为案涉“抵押房源落户确认单”性质为预约合同还是本约合同。如“抵押房源落户确认单”为预约合同，则某房地产开发公司仅需依约承担订立本约合同的磋商义务，而无需承担交付房屋等相关责任；如“抵押房源落户确认单”为本约合同，则某房地产开发公司可能需要承担交付房屋等责任。两案件一审在同一法院审理，但合议庭组成人员不同。前案判决时间为2015年，认定“抵押房源落户确认单”为本约合同，某房地产开发公司承担交付房屋等责任，判决生效后，某房地产开发公司已针对该生效判决申请再审，现该案在再审审理中；后案判决时间为2019年，认定“抵押房源落户确认单”为预约合同，某房地产开发公司不承担交付房屋等责任，后案判决业已生效。可见，预约合同与本约合同的区分存在较大争议可能性，并且有可能对当事人权利义务产生重大影响，是一个较有探讨价值的问题。

2.预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失 。[10]预约合同作为当事人之间约定将来订立本约的合同，其成立、生效、履行、违约责任等一般应适用《合同法》总则或者《民法典草案》第三编合同第一分编通则的相关规定。根据《合同法》第一百一十三条规定，违约赔偿损失的范围包括可得利益损失，但是，鉴于预约合同与本约合同性质、地位和作用的区别，一般认为预约合同赔偿损失范围不包括可得利益损失。主要理由是预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成经济利益；若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，这种利益就是合同的履行利益，其中包含可得利益。

相关条文：

《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（三）预约合同与本约合同的区分标准

1.理论上的区分

（1）两者的缔约目的不同。预约合同只是为了订立本约合同而达成的合意，除了订立本约合同之外，预约合同不能形成其他的具体的债权债务关系，否则，预约合同的性质可能就会发生变化。所以，是否具有设定具体法律关系的意图，是区分预约合同和本约合同的标准。虽然预约合同也可能包括了本约合同中的主要条款，而且预约合同的目的就是要订立本约合同，但是其只是就订立本约合同达成合意，不能等同于本约合同。当事人未直接订立本约合同的原因往往是因为某些条件尚不确定或者尚不具备，如在股权转让合同中受让人在对目标公司完成尽职调查之前，往往先与出让人签订预约合同，约定在尽职调查结果符合其商业价值判断情况下双方负有订立股权转让本约合同义务；如在商品房买卖合同中，在商品房尚不具备预售条件等情况下，当事人之间往往先订立预约合同等。

（2）两者的内容不相同。预约合同的内容是双方约定将来订立本约合同，而本约合同的内容是双方之间的给付和对待给付。预约合同并不直接指向具体的权利变动内容，否则就已经转化为本约合同。而本约合同则根据合同的具体类型而各有不同的内容。本约合同标的的范围则较为广泛，合同双方可自主确定其给付和对待给付内容。但预约合同则不需要针对本约的内容进行规定，只需要当事人在合意中有订立本约合同的约定即可。因此，较之于预约合同，本约合同的条款较多、 内容也较为详细。就预约合同而言，其一般不包括形成具体的债权债务关系的内容。预约合同的当事人仅享有请求对方订约的权利，而本约合同的当事人享有请求对方给付的权利。[11]

2.司法实践中的区分规则和方法

考虑到最高人民法院（以下简称最高法院）在司法实践中对预约合同与本约合同的区分规则和方法具有较高的参考价值和指导意义，笔者以预约合同为关键词在裁判文书网进行检索，获得案例61151件，在此基础上设定最高法院、二审、标的5000万元以上、判决方式、2017年至2019年结案等条件进行筛选，获得案例22件。逐一核阅该22件案例，其中11件争议焦点中包含预约合同与本约合同的区分，对该11件案例进行分析归纳，获得最高法院对预约合同与本约合同进行区分的四条规则和方法。

（1）认定是否构成预约合同，应当根据合同内容，结合交易背景、磋商经过和往来文件资料等，判断订立合同的目的是否为订立本约合同。

（2）转让标的、数量尚未确定的合同一般宜认定为预约合同；转让标的、数量、价格均确定的合同，可能被认定为预约合同。

（3）是否约定另行签订正式合同，可作为判断是否构成预约合同的标志之一。

需要说明的是，个案中对预约合同与本约合同的区分，除了考虑上述理论上的区分标准和司法实践中的区分规则、方法外，还应结合在案证据情况予以综合认定。