01新冠疫情是否可以认定为不可抗力 

关于不可抗力的认定标准，理论上折中说认为，应当采取主客观相结合的标准，凡基于外来因素而发生，当事人以最大谨慎和努力仍不能防止的事件应当认定为不可抗力 。就法律规定来看，《民法总则》第一百八十条、《民法通则》第一百五十三条及《合同法》第一百一十七条的规定可见，三部法律对不可抗力的定义是一致的，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在2020年2月10日发言中明确表示：对于因疫情不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”法律如此规定，一方面是为了防止合同一方滥用不可抗力作为免责事由，逃避履行义务，另一方面也是为了防止合同一方放任事态，导致另一方损失扩大。因此，是否可以因疫情而援引不可抗力条款，不能简单讨论疫情对合同履行的影响，还应当结合疫情本身在合同履行地的防控情况、当地政府应对疫情所作出的管控性政策综合考虑。因为疫情对每个行业的影响不同，且各地政府的管制政策、措施不同，不能一概而论疫情是导致合同解除的不可抗力。如果当事人一方在合同订立以前已经发生疫情，或者在迟延履行合同期间发生疫情，则不能因疫情而免责。如果在合同履行中遇到疫情，但并未导致当事人不能实现合同目的，则也不能视为不可抗力。而对疫情是否属于不可抗力的严格甄别，有利于防止合同义务人以疫情为借口逃避合同义务。

02不可抗力导致合同解除的责任承担

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”合同全部不能履行，只能发生在标的物全部遭不可抗力而毁损灭失的情形下，此时合同目的必定无法实现，因此引起的法律后果是合同解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据合同情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定的“赔偿损失”具体指的是什么损失，对于解决可否依不可抗力免责问题上至关重要。我国《合同法》没有说明该损害赔偿范围究竟有哪些，但学界多数观点认为该损害赔偿应包括无过错方所遭受的全部损失较为合理，合同的解除并非抛弃先前的对合同的救济，而是避免损害进一步扩大，因此合同解除时合同不履行而产生的责任包括违约金及损害赔偿。至于损害赔偿的程度存在两种标准：一是赔偿当事人因违约所失的期待利益，使其处于如同合同被履行一样的状态，是违约中的损害赔偿；一是赔偿当事人的信赖利益，使其恢复到合同订立前的状态，是合同解除中的损害赔偿 。因此，合同解除时违约方应赔偿的损害是对方的信赖利益损失。

不可抗力所致的合同解除，运用不可抗力免责进行免责的应只包括信赖利益的损害赔偿，其他责任如恢复原状，采取其他补救措施的责任仍不可免除。因为合同既然已解除，恢复原状其实质是返还不当得利之债，恢复原状并非基于一方过错而产生的责任，而是基于一种不公平的事实状态，即“所得不多于应得”。既然合同已经解除，合同一方当事人未支付对价却保有合同利益显然是不公平的，即使有不可抗力的介入，仍是一种不公平状态。况且不可抗力免责旨在降低受不可抗力方的损失，没有理由反而让违约方因不可抗力而获得额外利益，因此恢复原状的责任不可免除。此外，采取其他补救措施的目的，也是为了防止合同解除造成损失的进一步扩大，显然这项损害是由当事人主观过错而非不可抗力引起，因此也不可免责。

03合同解除后赔偿责任认定的基本规则 

（一）过错责任原则

过错责任原则是民事责任最普遍的归责原则。不可抗力成为违约人免除违约责任法定条件的依据一般认为是违约人对于不可抗力事由的出现及其损害没有过错。所以根据过错责任原则，由不可抗力引起的损失不应由无过错的当事人承担，而是由双方当事人各自承担自己的损失。即使一方当事人遭受损害或双方所遭受损害差别悬殊时，也不可要求对方与其共同承担这一损失。因疫情影响，近期多地法院相继出台疫情防控司法指导意见，其中南京中院《十二条审判指南》指出，如果新冠肺炎疫情与当事人过错并存的，过错部分不免责。

（二）合同利益共同体理论

合同利益共同体理论是指达成了合同的双方在事实上已经形成了一个以合同为纽带、以利益为共同目的的整体，这个整体的两端利益既相对立又相互依存，一方利益以另一方利益为前提。不可抗力作为一种风险存在于任何合同之中，使合同的预期目标受挫，使合同利益减少乃至丧失，不可抗力不论其落在哪一方之上，都会通过利益共同体传导至共同体的另一方，使另一方也遭受损失。若违约方不能通过不可抗力免责，就必须给予非违约方损害赔偿，使其恢复到如同合同被适当履行的状态从而获得期待利益，非违约方在不可抗力事件中未受损失，而违约方则不仅要承受自身期待利益的损失，还要补偿对方的期待利益。这将不可抗力造成的损失集中到了合同的一端，造成双方利益失衡 。所以根据合同利益共同体理论，应当免除违约方基于信赖利益的损害赔偿责任，让各方承担自身的利益损失。

（三）公平原则

不可抗力造成合同不能履行而解除，虽然使债权人遭受一定的损失，但债务人遭受的损失更大。债权人相对而言仅仅丧失了履行利益，而债务人在遭受损失的同时还承担相应的损害赔偿等责任。如果债务人既无迟延履行的过错，又积极采取补救措施以减少不可抗力造成的损失，那么让债务人承担此时的损害赔偿，会使不可抗力造成的绝大部分损失落在了债务人身上，债权人只丧失了履行利益而不承担任何责任，这是违背公平原则的。所以司法实践中允许债务人在出现不可抗力的情况下被免除责任，但却不直接免除不可抗力造成的损失的责任承担，根据公平原则，由债权人与债务人共同承担合同解除后的损失。

04不可抗力免责下双方利益分析 

在不可抗力免责规则下双方的利益状态，是判断是否导致合同双方利益失衡的前提，也是评判不可抗力免责规则合理性与否的标准。

在同时履行的合同中，当不可抗力导致合同部分履行时，双方都获得了履行部分相同比例的期待利益，就不能履行部分，由于违约方不能履行该部分合同义务，另一方无法从该部分合同履行中获得期待利益，另一方相对应也就免除了自己的给付义务，这样违约方就无法获得相对应的期待利益，双方利益保持平衡。在迟延履行中，双方仅仅推迟了实现利益的时间，对各自的期待利益影响极小，即使存在，也是双方都有的迟延利益损失，所以双方的损益仍是相当的。当不可抗力导致合同全部不能履行而解除时，双方均丧失了全部的履行利益，并且由于是同时履行的合同，当合同停止履行时，双方为合同所作的准备是一致的，即双方投入的信赖利益比例相同，与此同时，双方损失的信赖利益也是相当的。

在一方先履行合同中，一方的信赖利益投入的比例将大于另一方信赖利益投入，当不可抗力导致合同解除后，即使不平摊责任也不会造成对先履行一方的不公。而同时履行是合同的常态，所以可以认为在一方先履行合同中，先履行一方已经意识到并自愿担负先履行而对方可能不履行的风险，并可以视为该方之所以愿意承担此风险是期待该风险带来的更高利益。因此，以超比例风险获取期待利益也是当事人的选择，各方所遭受的损失虽然在比例上不相当，但仍与各自的期待利益相适应，相应的风险损失也应各自承担，由另一方分摊反而有违公平。

05企业应对合同解除的法律风险防范

虽然各地企业当下开始陆续复工，但因疫情导致合同不能履行而解除的问题已经出现，我们认为即使当前疫情被认定为不可抗力因素，企业也应做好以下法律风险防范。

（一）及时履行通知义务

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，确因疫情无法实现合同目而解除合同的，企业应及时发函告知合同相对方，以减轻可能给对方造成的损失，避免因通知不当而导致不可抗力条款无法适用。同时可以进行协商处理，从公平原则角度合理分担损失。作为接受合同履行义务一方，如果收到对方关于不可抗力影响的书面通知，应针对履行内容对是否构成不可抗力进行判断，慎重回函，不要轻易接受。如认可对方提出的请求，应针对合同解除后的事项解决进一步沟通，形成书面方案。

（二）收集证明不可抗力系列证据

由于各企业在新冠疫情下遇到的情况不一而足，各地区采取的措施在程度上具有差异，企业需要诉诸法律解决争议时，必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或者履行义务明显不公，才具有不可抗力的适用基础。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，无论通过哪种途径进行认定，作为企业，必须收集证明不可抗力的系列证据。例如企业可以针对因疫情无法实现合同目撰写声明，并及时到公证处办理公证。同时企业应注意留存政府针对疫情的通知，收集保存政府关于交通管制、延迟复工复业等文件，道路封闭的现场照片或视频，通知对方解除合同的函件，以及与对方的短信、微信、邮件沟通记录等，以备不时之需。

（三）积极采取措施，防止损失扩大

《民法通则》第一百一十四条及《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。南京中院《十二条审判指南》指出，不可抗力只有在其影响所及的范围内才能免责，超出其影响范围的不能免责。由于不可抗力的发生致使合同标的物毁损时，面对合同解除后损害赔偿承担问题时，法院通常会将履行合同一方是否已尽到谨慎的管理义务作为考量因素。因此，企业应结合现有条件，根据自身实际情况及时采取适当措施，防止因疫情而导致损失的扩大，同时注意保存因防止损失扩大而支付费用的有效凭证。

（四）重视非疫情因素而导致的合同解除

认定不可抗力作为免责事由，必须是在不可抗力作为损害后果发生的唯一原因时方能成立。因此，除了本次疫情的影响，企业需要认真排查自身行为是否具有致使损害后果发生或扩大的风险。同时还应充分考虑疫情发生期间合同本身是否已经迟延履行，如已迟延，应积极寻找不可抗力之外的其他救济措施。此外，企业应注意第三人行为是否为造成合同解除的原因，如有第三人因素，企业要及时收集相关证据材料，做好向第三人追偿的准备。